Nella costituzione di società all’estero, in qualunque forma e in qualunque Stato, sarà necessario rispettare la normativa fiscale vigente in quello Stato, ma allo stesso tempo avere riguardo a eventuali disposizioni dettate in materia fiscale dallo Stato Italiano.
Ha particolare importanza, in tal senso, la normativa vigente in materia di società estero vestite.
L’art 73 del TUIRR (DPR 917/1986) stabilisce che una società di capitali è considerata residente nel nostro paese quando anche una sola delle condizioni di seguito descritte può dirsi verificata:
- per la maggior parte del periodo di imposta ha in Italia la sede legale;
- per la maggior parte del periodo di imposta ha in Italia la sede amministrativa;
- per la maggior parte del periodo di imposta ha in Italia l’oggetto principale della propria attività.
Pertanto se la società italiana ha trasferito la propria sede all’estero, ma gli amministratori sono tutti italiani, la stessa continuerà ad essere considerata residente e quindi tassabile nel nostro paese.
L’art 35 comma 13 del D.L: 233/2006, ha integrato l’art 73 introducendo una disciplina antielusiva volta a contrastare l’utilizzo di holding estere da parte di soggetti italiani, finalizzate al controllo di società italiane. Tale norma introduce una presunzione in base alla quale, verificato il rispetto di alcune condizioni, è considerata esistente nel territorio dello Stato Italiano la sede dell’amministrazione della società che detenga partecipazioni di controllo ai sensi dell’ art. 2359 del c.c. in società (per azioni o a responsabilità limitata) che hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali.
La presunzione, che comporta l’assoggettamento a tassazione nel nostro paese del soggetto estero, opera solamente se, alternativamente, la società in oggetto:
- è controllata anche indirettamente, ai sensi dell’art. 2359 C.C., da soggetti residenti nel territorio dello Stato;
- risulta amministrata da un consiglio di amministrazione o altro altro organo di governance, composto in prevalenza da consiglieri residenti nel territorio dello Stato.
La residenza della società estera è quindi determinata in forza della residenza dei soci di controllo o della maggioranza dei consiglieri d’amministrazione. Si tratta di una disciplina volta a contrastare l’utilizzo di Holding estere finalizzate a trasformare una plusvalenza tassabile in Italia in una plusvalenza non tassabile nello stato estero che viene successivamente “rimpatriata” sotto forma di dividendo (tassazione del 5%)
La logica di quanto detto sopra comporta conseguenze di varia natura e piuttosto rilevanti:
- sanzioni per mancato pagamento di imposte;
- sanzioni per mancata presentazione di documentazione fiscale;
- sanzioni per omessa tenuta delle scritture contabili.
Deve però precisarsi che l’approccio del diritto Comunitario è molto diverso atteso che il trattato CE all’ art. 43 vieta qualunque disciplina nazionale che ostacoli la libertà di stabilimento o ne crei un effetto dissuasivo. La stessa Corte di Giustizia nella sentenza “Centros” (causa c-81/97) ha affermato il principio secondo cui gli Stati membri sono liberi di determinare il criterio di collegamento di una società con il territorio dello Stato. Ancora, nel 2006 (sentenza “Schweppes” c-196/04), è stato ulteriormente sottolineato il diritto del cittadino comunitario di avvalersi delle disposizioni del trattato di libertà di stabilimento anche al solo fine di approfittare di vantaggi fiscali.
Onde non rischiare di incorrere nelle sanzioni previste dallo Stato italiano in tema di estero vestizione è opportuno e sempre consigliabile esaminare la normativa applicabile, agire in conformità ad essa ed adottare i seguenti comportamenti:
- nominare amministratori locali di fiducia;
- tenere riunioni di governance nello Stato estero e far risultare (a verbale) come assunte in quella sede le decisioni chiave sul piano gestionale e commerciale;
- evitare flussi di dati dall’Italia che possano far supporre che le decisioni vengano assunte in Italia;
- tenere le assemblee dei soci nello Stato estero.
Attenzione: le raccomandazioni che precedono non hanno contenuto o valore di parere legale né dovranno essere interpretate come tali.